邱寶昌：《電子商務(wù)法》需要注意的十個問題

發(fā)布日期：2019-07-14 12:51:38 來源：互聯(lián)網(wǎng)

《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下稱《電子商務(wù)法》）從論證、起草、四次審議，歷時五年經(jīng)各方博弈終獲通過。《電子商務(wù)法》的出臺開啟了電子商務(wù)法治的新局面。該法既有創(chuàng)新、富有智慧的條款，也有飽含爭議、觀點不一的規(guī)定，立法效果究竟如何還需要在電子商務(wù)實踐中去檢驗。

我認為《電子商務(wù)法》在以下十個方面需要引起注意。

一、處罰不只二百萬，壟斷可罰數(shù)億元

從《電子商務(wù)法》法律責任的具體處罰條款來看，電子商務(wù)經(jīng)營者違法經(jīng)營最高似乎只會被處二百萬元的罰款，即第八十二條、第八十三條、第八十四條中規(guī)定的罰款上限。其實不然，有的違法處罰遠遠超過二百萬元。

《電子商務(wù)法》第二十二條對濫用市場支配地位排除限制競爭的壟斷行為，根據(jù)該法第八十五條規(guī)定，應(yīng)按照其它法律規(guī)定處罰。正確適用法律應(yīng)當是按照《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定進行處罰，其規(guī)定為：對于經(jīng)營者濫用市場支配地位、違法實施壟斷行為的，可處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

以某平臺經(jīng)營者2017年零售額達到2萬多億元為例，如果該平臺被認定具有市場支配地位且被認定為有濫用市場支配地位排除限制競爭的行為，則其將面臨200多億元到2000多億元的罰款，對如此巨額罰款，再大的平臺經(jīng)營也會大傷元氣甚至破產(chǎn)。

因此，除學(xué)習(xí)掌握《電子商務(wù)法》本身的規(guī)定外，還要注意到《電子商務(wù)法》與其他法律的銜接，完善對《電子商務(wù)法》法律體系的認識。

二、不分平臺皆適用，經(jīng)營微商需規(guī)范。

1、不受法律規(guī)范野蠻發(fā)展的微商將成為歷史

伴隨著社交平臺經(jīng)營者的蓬勃興起，以微商為代表的平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模越來越大，據(jù)報道，2017年我國社交零售用戶規(guī)模就已高達2.23億人，而且還在快速增長。隨之而來的是出現(xiàn)了大量微商售假、侵害他人知識產(chǎn)權(quán)等情況，受害人權(quán)利很難得到救濟。

按照以往的觀點對于平臺的劃分，平臺可以分為信息平臺、社交平臺、交易平臺等，網(wǎng)絡(luò)交易管理的有關(guān)規(guī)定原來僅針對交易平臺。但隨著電子商務(wù)的發(fā)展，以往劃分平臺的界限愈發(fā)模糊，平臺之間呈現(xiàn)融合發(fā)展的趨勢。因此，對微商、社交平臺經(jīng)營者的規(guī)制成為必然。

2、微信平臺經(jīng)營者和微商的經(jīng)營行為適用《電子商務(wù)法》調(diào)整

《電子商務(wù)法》第二條第一款規(guī)定了該法適用于“中華人民共和國境內(nèi)的電子商務(wù)活動”，并將“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”界定為“電子商務(wù)”。同時，《電子商務(wù)法》第二條第二款又規(guī)定了兩種情況，一是“法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，二是 “金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)”不適用該法。因此，通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺銷售商品提供服務(wù)的微商受《電子商務(wù)法》調(diào)整。

3、微商經(jīng)營者（微信平臺經(jīng)營者和在微信平臺銷售商品提供服務(wù)的微商）應(yīng)履行《電子商務(wù)法》的規(guī)定

《電子商務(wù)法》第十條 電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的除外。

微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經(jīng)營者進行登記建檔。

第二十七條 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的非經(jīng)營用戶提供服務(wù)，應(yīng)當遵守本節(jié)有關(guān)規(guī)定。

按上述規(guī)定，微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經(jīng)營者進行登記建檔。

4、微信平臺經(jīng)營者、微商經(jīng)營者不按規(guī)定履行義務(wù)，將要受到處罰。

微商平臺的經(jīng)營者應(yīng)當盡快在《電子商務(wù)法》生效之前的幾個月對平臺服務(wù)規(guī)則進行調(diào)整，對在平臺內(nèi)從事銷售商品、提供服務(wù)的微商進行登記核驗、提示報送等履行平臺經(jīng)營者的法定義務(wù)。微商要保證銷售的商品、提供的服務(wù)合法不侵害他人的合法權(quán)益。以確微商依法合規(guī)發(fā)展。

按照《電子商務(wù)法》第八十條、八十一條、八十二條、八十三、八十四、八十五、八十六條的規(guī)定對微商平臺經(jīng)營者、微商不履行核驗、登記義務(wù)，銷售、提供不符合保障人身財產(chǎn)安全的商品提供服務(wù)等行為除責令改正外，可高達200萬元罰款，按照有關(guān)規(guī)定記入信用檔案并予以公示的處罰。

三、先行賠償無規(guī)定，法律銜接有空隙

《電子商務(wù)法》第五十八條第三款規(guī)定“消費者要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔先行賠償責任以及電子商務(wù)平臺經(jīng)營者賠償后向平臺內(nèi)經(jīng)營者的追償，適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定。”而該法通篇63條并沒有對先行賠償作明確具體的規(guī)定，其中最接近先行賠償?shù)臈l款是第四十四條，該條規(guī)定平臺未向權(quán)益受損的消費者提供平臺內(nèi)經(jīng)營者真實的名稱、地址、有效的聯(lián)系方式的，消費者可以向平臺經(jīng)營者要求賠償，但該條款規(guī)定的并不是先行賠償，而是賠償義務(wù)的轉(zhuǎn)移。

第四十四條規(guī)定了平臺負有向消費者提供電商真實信息的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)當提供而不提供的，消費者可以向平臺主張“賠償”，這個“賠償”并不是平臺違反信息提供這一法定義務(wù)本身應(yīng)承擔的“賠償”，而是平臺未提供電商信息的行為阻礙了消費者向電商主張賠償，致使電商的賠償義務(wù)轉(zhuǎn)移到了平臺身上的“賠償”。

一般情況下，電商在進入平臺從事經(jīng)營活動時，都會按照平臺的要求填寫真實信息，平臺作為交易“中間人”聯(lián)系著電商和消費者，當消費者因侵權(quán)糾紛向電商主張賠償時，平臺應(yīng)當向消費者披露電商的真實信息，確保消費者順利維權(quán)，否則，就會阻斷消費者正常、順利的維權(quán)之路，使消費者陷入難以維權(quán)、甚至維權(quán)不能的境地；為保障消費者的權(quán)益得到及時、有效的救濟，第四十四條未對平臺不提供電商信息這一違反法定義務(wù)的行為本身進行規(guī)制，而是直接將電商應(yīng)當承擔的賠償轉(zhuǎn)移到了平臺身上，某種意義上講，這就是對平臺違法行為的規(guī)制，但這一規(guī)定本質(zhì)上是責任轉(zhuǎn)移，而非先行賠償。

先行賠償一般指因銷售商品或提供服務(wù)侵犯了消費者合法權(quán)益的情況下，在未查明平臺和電商責任的承擔時，為及時、有效保障消費者的合法權(quán)益，平臺先向消費者承擔賠償責任，待事實查明后確定最終責任人，或擔責，或追償。

四、數(shù)據(jù)泄露應(yīng)正視，信息保護須強化

前有順豐3億用戶信息泄露，近有華住5億用戶信息泄露，從電子商務(wù)誕生發(fā)展之時起，用戶信息保護問題就與之相伴而生，可以說，電子商務(wù)信息共享、數(shù)據(jù)價值最大化的特點與用戶信息保護在一定程度上構(gòu)成了矛盾的兩個方面，相互排斥但相互聯(lián)系。隨著電子商務(wù)向縱深發(fā)展，每位網(wǎng)絡(luò)用戶都有十幾條甚至幾十條賬戶信息以及與賬戶信息相對應(yīng)的個人隱私數(shù)據(jù)，特別是在移動APP充斥泛濫的今天，用戶每一次注冊都需要填寫一次用戶信息，每一次填寫都是非常詳細的內(nèi)容，一旦發(fā)生了用戶信息泄露，只聽得四處討伐之聲，難見到嚴懲不貸之舉，用戶信息保護的形勢隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展越來越嚴峻。

用戶的個人信息大多是在電子商務(wù)活動中被收集使用，也是在電子商務(wù)活動中被泄露侵權(quán)，如此重要的部分卻并未在《電子商務(wù)法》中明確規(guī)定，甚為遺憾。《電子商務(wù)法》應(yīng)當正視數(shù)據(jù)泄露情況，強化對用戶個人信息的保護，例如，電子商務(wù)經(jīng)營者收集、使用用戶的個人信息或獲取用戶有關(guān)權(quán)限的，應(yīng)當向用戶明示收集信息或獲取權(quán)限的內(nèi)容、規(guī)則目的，并以顯著方式告知服務(wù)的內(nèi)容：

（一）電子商務(wù)經(jīng)營者收集或獲取與服務(wù)有關(guān)的必要信息或權(quán)限的，應(yīng)當經(jīng)用戶同意，必要信息是指消費者（用戶）為獲得經(jīng)營者提供的某項服務(wù)而讓渡給經(jīng)營者、否則將無法獲得經(jīng)營者該項服務(wù)的信息；

（二）電子商務(wù)經(jīng)營者收集或獲取與服務(wù)無關(guān)的信息或權(quán)限的，應(yīng)當由用戶申請；

（三）電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當向用戶明確收集信息與獲取權(quán)限的授權(quán)期限，每次授權(quán)不得超過三年；用戶在授權(quán)期限內(nèi)撤銷授權(quán)的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當及時終止有關(guān)行為。

（四）對于收集信息、獲取權(quán)限過程中發(fā)生爭議的，應(yīng)當由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，依照有關(guān)法律法規(guī)解決。

五、主體劃分不全面，支付、物流不可缺

《電子商務(wù)法》第九條第一款是關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者的規(guī)定，第二款是關(guān)于平臺經(jīng)營者的規(guī)定，第三款是關(guān)于平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)定，但在電子商務(wù)活動中，除了平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，還有提供支付服務(wù)、物流服務(wù)等服務(wù)的經(jīng)營者，雖然《電子商務(wù)法》第四十六條規(guī)定“除本法第九條第二款規(guī)定的服務(wù)外，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以按照平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，為經(jīng)營者之間的電子商務(wù)提供倉儲、物流、支付結(jié)算、交收等服務(wù)。”但第四十六條規(guī)定的是平臺為經(jīng)營者之間提供相應(yīng)服務(wù)，即便在這種情況下，支付、物流和平臺經(jīng)營者一般都是不同的獨立法人，盡管可能是平臺經(jīng)營者獨資或者控股設(shè)立的經(jīng)營者，但他們不是同一經(jīng)營者。

對于物流、支付等服務(wù)，除了平臺自建的自物流體系和支付結(jié)算系統(tǒng)外，還有獨立的提供物流和支付等服務(wù)的服務(wù)者，它們在銷售商品、提供服務(wù)過程中雖然處于輔助服務(wù)的地位，但這并不影響他們和平臺經(jīng)營者設(shè)立的支付、物流經(jīng)營者一道構(gòu)成為電子商務(wù)參與主體這一事實，支付經(jīng)營者和物流快遞經(jīng)營者作為電子商務(wù)的輔助經(jīng)營者已經(jīng)成為電子商務(wù)交易模式的常態(tài)，而它們在《電子商務(wù)法》規(guī)定的銷售商品、提供服務(wù)的商務(wù)活動中，雖既不屬于平臺經(jīng)營者，也不屬于平臺內(nèi)經(jīng)營者，但它們也是不可或缺的經(jīng)營者。、

因此，《電子商務(wù)法》關(guān)于電子商務(wù)主體的規(guī)定與實際情況并不相符，主體的劃分并不全面。

六、惡意“跳單”趨利害，“另有約定”待商榷

《電子商務(wù)法》第四十九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者發(fā)布的信息符合邀約的，消費者提交訂單后合同成立，當事人另有約定的，從其約定。第二款規(guī)定對當事人約定進行了限定，即經(jīng)營者約定消費者付款后合同不成立的，該約定無效。該條第一款的規(guī)定可能會導(dǎo)致這樣一種情況的出現(xiàn)，即經(jīng)營者故意營造貨源緊俏、質(zhì)優(yōu)價廉的假象進行推廣營銷，并且在前期或事先并不收取費用，當其網(wǎng)上宣傳營銷的目的達到時再撤下先前在網(wǎng)上發(fā)布的要約，既實現(xiàn)了營銷目的，又無需為此承擔責任，這一條款的爭議可能會持續(xù)下去。

實際上，線上銷售不同于傳統(tǒng)的門店銷售，在技術(shù)愈發(fā)成熟的今天，銷量統(tǒng)計、庫存狀況、銷售走勢可以清楚知悉，在銷量不足的情況下經(jīng)營者完全可以停止接單或暫停服務(wù)。因此，法律應(yīng)當完善對合同成立的規(guī)定，避免無良經(jīng)營者濫用權(quán)利、惡意跳單、逃避責任的情況。

七、相應(yīng)責任難理清，司法適用易混亂

《電子商務(wù)法》第三十八條第二款可謂備受爭議，“相應(yīng)責任”的規(guī)定在具體的司法中的確容易產(chǎn)生法律沖突和適用的混亂。就法律規(guī)定而言，關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的，《電子商務(wù)法》第三十八條第二款規(guī)定的是“相應(yīng)責任”，而《食品安全法》第一百三十一條規(guī)定的是連帶責任，同樣是對消費者生命健康的保護，兩部法律的規(guī)定卻并不相同，令人難以理解。

就法律適用而言，相應(yīng)責任根據(jù)具體的情況，可能是全部責任、次要責任，也可能是連帶責任、按份責任或者補充責任。不同的案情有不同的認定，不同的認定對應(yīng)不同的責任，“相應(yīng)責任”的規(guī)定使得當事人在糾紛解決過程中沒有確定具體的標準，也容易出現(xiàn)同案不同判的情況，對司法公正造成一定的負面影響。因此，對于“相應(yīng)責任”的規(guī)定及適用還有待進一步明確。

八、網(wǎng)上拍賣有條件，線上線下要平等

《電子商務(wù)法》第四條規(guī)定第四條的國家平等對待線上線下的商務(wù)活動，第十二條的規(guī)定，需要行政許可的，應(yīng)當取得行政許可。第二條第三款規(guī)定法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

對于網(wǎng)絡(luò)拍賣，特別是司法拍賣，主要的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》，但作為網(wǎng)絡(luò)商事活動的網(wǎng)上拍賣，其應(yīng)當按照《拍賣法》等法律行政法規(guī)取得行政許可，而現(xiàn)在的司法拍賣卻依照司法解釋就從事拍賣活動，《司法解釋》不是《電子商務(wù)法》第二條規(guī)定排除適用的法律法規(guī)。因此，網(wǎng)上拍賣也應(yīng)當取得行政許可。

九、法律引用似不妥，立法技術(shù)待提高

《電子商務(wù)法》中明確引用了六部法律，即《廣告法》、《民法總則》、《合同法》、《電子簽名法》、《消費者權(quán)益保護法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》。而《電子商務(wù)法》作為電子商務(wù)領(lǐng)域的“基本法”，不僅涉及電子商務(wù)的方方面面，還涉及諸多法律領(lǐng)域，例如，對于電子商務(wù)爭議解決以及民事責任的承擔，消費者提起訴訟的是不是還應(yīng)當引用民訴法的有關(guān)規(guī)定；對于濫用市場支配地位，是不是還引用《反壟斷法》。僅直接引用了六部法律，而其它的法律名稱沒有直接引用，給人厚此薄彼之感。

在立法中應(yīng)盡量少引用其它具體法律，一部法律很難全部引用涉及到的法律，被引用到的其它具體法律會修訂、修改、更名甚至廢止。因此，需要提高立法技術(shù)，避免法律不協(xié)調(diào)。

十、信息公示應(yīng)準確，保障消費知情權(quán)

《電子商務(wù)法》第十五條規(guī)定經(jīng)營者要持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息，該條意在保障消費者知情權(quán)，本無可厚非；但實際上，有的經(jīng)營者公示的信息除了有經(jīng)營者的信息，還有非經(jīng)營者的信息，這樣的公示往往會對消費者構(gòu)成一定誤導(dǎo)，甚至在司法實踐中，也會對審判者確定適格當事人造成一定混亂，特別是在跨境平臺內(nèi)經(jīng)營者中，對平臺內(nèi)經(jīng)營者主體的認定更容易出現(xiàn)混淆。

例如，法律規(guī)定境外經(jīng)營者不能直接在境內(nèi)從事經(jīng)營活動，但如果平臺在公示經(jīng)營者信息時，將境外經(jīng)營者信息也公布其中，一旦發(fā)生訟爭，對于適格主體的確定就會造成混亂，甚至還有違法之嫌。因此，法律應(yīng)當對信息公示作出更為明確具體的規(guī)定，如規(guī)定經(jīng)營者要持續(xù)公示經(jīng)營者自身的營業(yè)執(zhí)照，不得公示其它經(jīng)營者的信息，以更有效保障消費者的知情權(quán)。

以上十個觀點，既有對法律規(guī)定進行進一步闡述明確的部分，也有因規(guī)范不夠嚴密而提出的瑕疵之處，僅供參考。

作者：邱寶昌(北京市法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會會長)

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